Wetten die faillissementsfraude moeten voorkomen, werken maar beperkt
Om faillissementsfraude te bestrijden en de maatschappelijke schade ervan te beperken, zijn de Wet versterking positie curator (2017) en de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (2016) in werking getreden. Deze wetten bereiken de genoemde doelen niet of hooguit beperkt. Dat komt vooral doordat curatoren hun fraudeonderzoek moeten bekostigen uit de bezittingen (de boedel) van de (rechts)persoon die failliet is. Vooral bij frauduleuze faillissementen schieten deze middelen meestal te kort of zijn ze er helemaal niet. Dat blijkt uit het evaluatierapport van Regioplan in opdracht van het WODC.
Bij faillissementsfraude sluist een ondernemer of bestuurder bijvoorbeeld vlak voor een faillissement geld weg naar bankrekeningen die buiten het bereik zijn van de curator. Deze fraude zorgt voor veel maatschappelijke schade. Zo kunnen schuldeisers, zoals leveranciers en personeel, niet meer betaald worden. Volgens diverse schattingen komt fraude bij een kwart tot een derde van de faillissementen voor.
Geen geld voor fraudeonderzoek en vaak geen opvolging van meldingen
Sinds de Wet versterking positie curator in 2017 in werking is getreden, is de curator verplicht om bij elk faillissement onderzoek te doen naar fraude. De curator die het faillissement afwikkelt en de rechter-commissaris die daar toezicht op houdt, kunnen fraudesignalen melden bij de opsporingsinstanties. De extra werkzaamheden van de curator voor het fraudeonderzoek moeten worden betaald uit de boedel. Juist bij frauduleuze faillissementen is deze vaak leeg of onvoldoende. Daardoor blijft het verplichte fraudeonderzoek in de praktijk vaak beperkt. Daarnaast is het vertrouwen in de opvolging van fraudemeldingen een knelpunt. De capaciteit voor onderzoeken naar faillissementsfraude bij de opsporingsdienst van de Belastingdienst (FIOD), de politie en het Openbaar Ministerie is beperkt. Curatoren hebben de ervaring dat deze vaak geen opvolging krijgen. Dit leidt ertoe dat zij minder gemotiveerd zijn om fraudesignalen te melden, dat ze er minder aandacht aan besteden en dat de kwaliteit van de meldingen laag is.
Bestuursverbod beperkt effectief en weinig ingezet
Op basis van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod van 2016 kan de curator bij de rechter een bestuursverbod van maximaal vijf jaar vorderen voor bestuurders van failliete ondernemingen, die betrokken waren bij ernstige onregelmatigheden rond faillissementen. De wet geeft deze bevoegdheid ook aan het Openbaar Ministerie. Als de rechter het bestuursverbod oplegt, mag iemand maximaal vijf jaar niet als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Volgens de curatoren en de rechters-commissarissen is het civielrechtelijk bestuursverbod een goed bruikbaar instrument om een halt toe te roepen aan frauderende ondernemers. Maar ze ervaren ook beperkingen aan de effectiviteit door de mogelijkheden voor ontwijking. Denk aan het starten van een onderneming op de naam van iemand anders of onder buitenlands recht.
Hoe vaak een civielrechtelijk bestuursverbod is opgelegd sinds de nieuwe wet is niet precies bekend. Een registratie bij de Kamer van Koophandel, die in de wet is aangekondigd, ontbreekt nog. In dit onderzoek zijn slechts 46 procedures gevonden waarin de curator (40 keer) of het Openbaar Ministerie (6 keer) een civielrechtelijk bestuursverbod heeft gevorderd. In alle gevallen waarin tot nu toe uitspraak is gedaan, is een bestuursverbod opgelegd, ook in hoger beroep. Opvallend is dat vrijwel al deze procedures zijn gevoerd in pilots van het ministerie van Justitie en Veiligheid, de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie. Of ze zijn als nevenvordering bij een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure gevoerd. Ook dat heeft te maken met de financiering die uit de middelen van de failliete rechtspersoon moet komen. Deze zijn er vaak niet en als ze er wel zijn, gaat dit ten koste van de vorderingen van de schuldeisers of het salaris van de curator.
Maatregelen om effectiviteit te verbeteren
Om de effectiviteit van de beide wetten te verbeteren, zijn maatregelen nodig op het gebied van de financiering van de curator en de opvolging van meldingen door de bevoegde instantie. Ook zijn afspraken over eenheid van beleid en uitvoering rondom de fraudetaak gewenst. Tussen en binnen de ketenorganisaties - curatoren, rechtbanken, FIOD, politie en de Belastingdienst – wordt daar nu verschillend mee omgegaan.